无固定期限劳动合同签署相关实务解析——上海企业用工操作口径
作者：邱霞 2023-01-31《劳动合同法》第十四条第二款规定了劳动者与用人单位应签订无固定期限劳动合同的情形，然而在实际操作中存在诸多细节问题，比如续签无固定期限劳动合同是否是强制性的，已经续签的固定期限劳动合同是否具有约束力，当劳动者提出续签无固定期限劳动合同而用人单位不同意时，劳动者能否主张赔偿金或恢复劳动关系，等等。就这些问题，法律未给出明确答案，就此，各地存在不同的司法操作口径。本文将以上海地区为背景，依据《劳动合同法》、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释、上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见，以及上海地区的司法实践等，就本地经营企业的无固定合同签署实务操作进行解析，以期解决企业在劳动用工中有关签署无固定劳动合同的疑惑。
一、劳动合同期限约定概况 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条，劳动合同的期限分为三种： 1. 固定期限：如约定一年、两年后劳动合同期满终止; 2. 无固定期限：双方没有约定合同到期日，劳动者不必担心因劳动合同到期终止而失去工作岗位。因此，该类合同能够为劳动者提供相对稳定的工作机会； 3. 以完成一定工作任务为期限：以完成单项工作任务为期限（如开发某个软件）；以项目承包方式完成承包任务的劳动合同（如装修房子、安装设备）；因季节原因临时用工需求而签署的劳动合同（如水果采摘、收获庄稼等临时雇佣工人）。 劳动合同法第十四条第二款规定，符合以下任意一条的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同： a. 劳动者在该用人单位连续工作满十年的； b. 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； c. 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（劳动者严重违纪解除）和第四十条第一项、第二项（无过失性解除）规定的情形，续订劳动合同的。
二、劳动者符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的法定情形的，用人单位是否必须与员工签订无固定期限劳动合同？ 根据目前上海市的司法操作实务，当员工与用人单位达成续签劳动合同的合意，除用人单位主动提出签订无固定期限劳动合同外，员工符合法定情形要求签订无固定期限劳动合同的，必须主动提出；未提出的或与用人单位仍签订固定期限合同的，该固定期限合同仍具有法律效力。 此外，根据劳动者工作的年限以及与用人单位连续签订劳动合同的次数，分为不同的情况，我们将逐一讨论： 1、劳动者在同一用人单位工作未满十年的： （1）第二次签订的固定期限劳动合同的，用人单位可以期满终止；第三次及之后又续签固定期限劳动合同的，用人单位仍有权在合同期满之日终止该合同。
相关案例 案例1：陈某与上海中环投资开发(集团)有限公司劳动合同纠纷 【裁判要旨】中环公司作为用人单位，在与陈某第二次劳动合同期限届满前，已经提前一个月以书面形式向陈某发出不再续签劳动合同的通知，因此，双方虽然连续签订二次固定期限劳动合同，但并无第三次续签劳动合同的合意，无法适用《劳动合同法》第十四条第二款第三项所规定的情形。 【案例索引】（2020）沪民申2002号 案例2：毛某与上海红星美凯龙劳动合同纠纷 【裁判要旨】双方签订的最后一份劳动合同（第二份）系双方协商一致所订立的固定期限劳动合同，对双方均具有法律约束力。该劳动合同于2021年8月20日到期后自然终止。因此，红星美凯龙公司通知毛某劳动合同于2021年8月20日到期终止后不再续签，并支付毛某终止劳动合同经济补偿金，并无不当。 【案例索引】（2022）沪01民终7322号 案例3：唐某与上海施惠特经济发展有限公司劳动合同纠纷 【裁判要旨】虽然按照法律规定，双方在订立第三份合同时可以订立无固定期限劳动合同，但法律并不禁止双方订立固定期限的劳动合同。实际上，本案中双方订立了固定期限的劳动合同，该劳动合同亦为双方真实意思表示。唐某以其不知道法律的规定而主张施惠特公司构成欺诈，理由不成立。现第三份劳动合同期满终止，唐某要求恢复劳动关系，没有依据。 【案例索引】（2021）沪01民终9071号
（2）签署两次固定期限劳动合同合同后，用人单位又提出续订的，或同意续订第三次劳动合同的，如劳动者提出续订无固定期限的，应当续订无固定期限劳动合同。 （3）已连续订立三次固定期限劳动合同，第四次续订合同时劳动者提出要求签订无固定期限劳动合同的，不符合续订无固定期限劳动合同的法定情形。
相关案例 案例4：张某与陆逊梯卡（上海）商贸有限公司劳动合同纠纷 【裁判要旨】在用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同的情形下，只有在双方均有续订劳动合同之意向时，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位才应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，虽然张某向陆逊梯卡公司表达了续订无固定期限劳动合同的愿望，但陆逊梯卡公司并无续订劳动合同的意向，故陆逊梯卡公司终止劳动合同并不违法。对张某要求恢复双方之间的劳动关系，陆逊梯卡公司支付仲裁、诉讼期间工资的上诉请求，法院难以支持。 【案例索引】（2020）沪01民终5336号 案例5：黄某与上海海通国际汽车码头有限公司劳动合同纠纷 【裁判要旨】根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。本案中，海通公司与黄某已连续订立三次固定期限劳动合同，黄某系在第四次续订合同时提出要求签订无固定期限劳动合同，因此不符合上述法律规定的情形。 【案例索引】(2019)沪01民终6522号
（4）劳动者工作满十年后首次与用人单位续订劳动合同的：再次符合签订无固定期限劳动合同的标准，此时应当签订无固定期限劳动合同。
2、劳动者在同一用人单位工作已满十年，且固定期限劳动合同已经连续订立两次以上： （1）劳动者没有提出过续订，且双方已经续订固定期限劳动合同：用人单位与其签订的固定期限劳动合同有效。
相关案例 案例6：陈某与中国福利会国际和平妇幼保健院劳动合同纠纷 【裁判要旨】虽然陈某从动机及利益等角度，论述了双方签订无固定期限劳动合同的应然性，但双方实际上续订的均为固定期限劳动合同。陈某主张该合同非其真实意思表示，系在被胁迫等情形下签订，但对此并未提供直接证据予以证明，法院难以采纳。在此基础上，法院尊重双方合意结果，认可已签署合同的效力。 【案例索引】(2020)沪01民终10216号
（2）劳动者同意用人单位提出的订立固定期限劳动合同的要求，且双方已经续订固定期限劳动合同的，用人单位与其签订的固定期限劳动合同有效。 （3）双方尚未续订固定期限劳动合同，用人单位提出的订立固定期限合同的要求，劳动者同意的，用人单位与其签订的固定期限劳动合同有效。 （4）双方尚未续订固定期限劳动合同，劳动者没有提出过续订的，用人单位只要提出订立，就应当与其签订无固定期限劳动合同。（风险提示：如用人单位不希望续订无固定期限劳动合同，不建议用人单位主动提出续订，可以通过发放“劳动合同续签意向反馈”的形式征求劳动者的续订意见，1）是否希望续订，2）续订固定期限还是无固定期限） 当劳动者在同一用人单位工作已满十年后，劳动者和用人单位又续订了固定期限的劳动合同的，本次合同到期时，劳动者再次提出签订无固定期限劳动合同的，不发生用人单位必须续订无固定期限劳动合同的效力，用人单位有权在劳动合同到期时终止该固定期限劳动合同。 相关案例 案例7：李某与上海锦绣华城劳动合同纠纷 【裁判要旨】虽然李某于2020年12月16日提交《劳动合同续签意向反馈单》，表示愿意续签期限为两年的劳动合同，但锦绣华城公司没有表达续签的意思表示。双方未能订立新的固定期限的劳动合同，原劳动合同期满终止。即使《劳动合同续签意向反馈单》是锦绣华城公司向李某出具，也仅能代表锦绣华城公司在了解李某的意愿，不能由此认定锦绣华城公司有续签的意思表示。法院支持锦绣华城公司一审中要求判令双方不恢复劳动关系。一审中李某要求将恢复劳动关系的请求变更为违法终止劳动合同的赔偿金，但如前所述，其关于赔偿金的请求不成立。 【案例索引】（2022）沪01民终2476号
三、当员工符合法定情形要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位不同意的，员工是否能够主张赔偿金或要求恢复劳动关系？ 此类情形应分为两种情况讨论： 1、单位无意与员工续签劳动合同 如果固定期限劳动合同到期后，劳动者符合签订无固定期限劳动合同的法定情形，要求继续签订无固定期限劳动合同的，但用人单位没有续签劳动合同的意向，不属于违法解除，只需要支付正常终止劳动合同关系的经济补偿金，无需支付赔偿金。因为订立无固定期限劳动合同的前提是用人单位与劳动者协商一致，均同意续订劳动合同。 劳动合同法第十四条第二款规定的三类情形，是指劳动者已经与用人单位协商一致续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。如果用人单位在劳动合同到期前即已明确向劳动者作出不予续订劳动合同的意思表示，显然双方之间并无续订劳动合同的合意，不适用《劳动合同法》第十四条第二款的规定，用人单位有权不予续签无固定期限劳动合同。 2、单位有意与员工续签劳动合同，但不同意续签无固定期限劳动合同 此时，用人单位应当谨慎表达续签意向，以避免双方不能就签署固定期限合同达成一致。当劳动者已经与用人单位续签二次固定期限劳动合同时，若用人单位明确表示出愿意续签的意向，则此时用人单位已经丧失终止该份固定期限劳动劳动合同的主动权，一旦劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位则必须同意。若用人单位此时拒绝，则构成违法解除，劳动者可向用人单位主张赔偿金或要求恢复劳动关系。
四、劳动合同续订过程中的法律风险及合规建议
（一）关于企业终止与员工的劳动合同的操作建议 1、提前决定是否终止劳动合同 劳动合同关系到期的，用人单位可以终止不续订，但劳动法没有明确规定是否应提前、提前多久通知劳动者。出于规避出现争议和纠纷的目的，企业最好在合同期满前1个月及时作出决定，以便在劳动合同到期前及时通知员工终止劳动合同。 2、通知劳动合同终止的形式 企业终止劳动合同是否必须采取书面形式，《劳动合同法》及其《实施条例》没有对此作出明确规定。出于规范用工和便于举证的目的，企业终止劳动合同时，最好采用书面形式通知员工，并保留相关的书面送达材料。 3、期满终止劳动合同的补偿金规则 劳动合同依法终止后，企业应根据法律的规定和要求向员工支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 （二）关于企业与员工续签固定劳动合同的操作建议 1、及时征求员工续签意向 与同一员工签署两次固定期限劳动合同后，企业应当谨慎表达与其续签意向，以避免双方不能就签署固定期限合同达成一致。企业最好提前向员工发送征求续订劳动合同的意向书，并且限定员工在合同期满前给予明确答复。 2、订立书面劳动合同 法律明确规定了用人单位自用工之日起应当与劳动者订立书面劳动合同的法律义务。用人单位与劳动者就继续用工达成合意的，则应当自劳动合同期限届满后继续用工之日起一个月内及时与劳动者续订书面劳动合同并且办理相关手续。需注意的是，续订劳动合同不得约定试用期，且至少应当具备法定的必备条款，具体包括双方的主体信息、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等。 3、未合规续订劳动合同的后果及补救措施 如果企业在劳动合同期限届满后，既不终止劳动合同，也未与员工续签劳动合同，很容易与员工形成事实劳动关系。此时，企业须按照“未与员工签订书面劳动合同”的情形承担相应法律后果，即超过1个月未续签劳动合同的，企业应自超过1个月的次日起向员工支付二倍工资；超过1年未续签劳动合同的，自1年届满的次日起，视为双方订立了无固定期限劳动合同。如果企业在劳动合同期满时遗忘或延误续订劳动合同，应根据具体情况采取不同的补救措施： （1）合同期满后继续用工，但未续签劳动合同未超过一个月的情形 该情形下，应尽快通知并与劳动者补订书面劳动合同，在上一份合同期满后一个月内补订的，企业依法无须承担支付二倍工资差额的法律责任。经企业书面通知后，员工不同意与企业订立书面劳动合同的，企业应当及时书面通知员工终止劳动关系，此时无需向员工支付经济补偿，但是应当依法向员工支付其实际工作时间的劳动报酬。 （2）合同期满后继续用工，但未续签劳动合同超过一个月的情形 企业应尽快与员工续订书面劳动合同，此时劳动合同签订之日晚于实际用工之日，补订情形下企业仍具有支付双倍工资的法律义务，因此，在继续用工超过一个月的情形下，除了补订书面劳动合同之外，企业还需尽量与员工通过平等协商的方式，达成豁免公司支付二倍工资差额责任的条款，或者在充分告知员工将放弃由此发生的惩罚性赔偿权利的前提下，在补订劳动合同时将劳动合同签订日前移至原本应当续订劳动合同的时间。
法律依据： 《劳动合同法》 第十四条：【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第四十四条：【劳动合同的终止】有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； 第四十六条：【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； 上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法[2009]73号 2009年3月3日） 四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题 （二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力 （三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由 （四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释〔2001〕14号） 第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。 根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
（一）应订未订无固定期限劳动合同的处理
劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。
劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。
劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。
《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
